Konkurranserett

Offentlige anskaffelser

Når EU endrer kurs, står Norge... stille?

Handlingsplanen, lansert i mars 2024, inneholder 39 tiltak som skal gjøre Norge ledende innen resirkulering, gjenvinning og avfallsreduksjon. Målet er ambisiøst, men planen gir få konkrete svar på hvordan ambisjonen skal gjennomføres og finansieres. Fra et avfalls- og sirkularitetsperspektiv er det «lite nytt» i handlingsplanen; Mange av tiltakene peker på EU-direktiver og forordninger som uansett ligger i løypa for norsk gjennomføring. Kort sagt: Handlingsplanen unngår de mest kontroversielle eller krevende spørsmålene, og dens lovnader er i stor grad allerede bestemt annetsteds.

Samtidig som Norge satser på å følge og tilpasse seg EUs Green Deal, skjer det store endringer i Brussel. EU innfører nå sitt Competitiveness Compass, en strategi for å sikre at næringslivet i EU forblir konkurransedyktig, blant annet ved å beskytte europeisk industri fra overregulering. EU har lenge flagget bærekraft og grønn omstilling som sin vei til fremtidens økonomi. Med Green Deal satte de blant annet en ny standard for sirkularitet.

Verdensbildet forandrer seg raskt, og den geopolitiske konteksten har skapt økt motstand blant flere medlemsland. Dette er bakgrunnen for EUs Competitiveness Compass, som tar utgangspunkt i at europeisk næringsliv trenger økt fleksibilitet og færre byrder for å være konkurransedyktige. EU har uttalt at det grønne skiftet og den industrielle konkurransekraften skal gå hånd i hånd, blant annet ved å understreke at dette skal skje gjennom et «joint roadmap».

Sirkulærøkonomi som vekstmotor - EU satser stort

EU ser også potensialet i avfalls- og resirkuleringsbransjen som en motor for grønn vekst og økonomisk utvikling. Det europeiske remanufacturing-markedet anses å ha et vekstpotensial fra dagens verdi på 31 milliarder euro til 100 milliarder euro innen 2030, noe som kan skape 500 000 nye arbeidsplasser. EU satser på å skape et felles marked for avfall, sekundære og gjenbrukbare materialer for å øke effektiviteten i resirkulering, hvilket skaper enorme muligheter for selskaper innen gjenvinning, resirkulering og materialhåndtering.

Et forslag om en Circular Economy Act skal bidra til å utløse investeringer i resirkuleringskapasitet og sikre at industrien erstatter nye materialer med resirkulerte råvarer. Dette skal suppleres med innføring av økodesignkrav på viktige produktgrupper, noe som vil skape etterspørsel etter høyere kvalitet på resirkulerte materialer og gi økte markedsmuligheter for selskaper i bransjen.

I EU legges det opp til å ha to tanker i holdet samtidig, mens i Norge har vi kun én tanke av gangen. Dette skaper utfordringer for norsk avfalls- og gjenvinningsindustri. Bransjen må følge nye, strenge miljøkrav, og kostnadene øker. Særnorske regler forsterker ineffektiviteten i avfallshåndteringen, det blir vanskeligere å drive lønnsomt i bransjen og dette reduserer igjen muligheten for en overgang til sirkularitet finansiert av markedet.

Produsentansvar: Hvem tar egentlig regningen?

Produsentansvar er en grunnpilar i sirkulær økonomi, men dagens system fungerer ikke. Kostnadene havner ikke der systemet forutsetter at de skal havne. Dette svekker forutsetningene for at markedet selv skal være en pådriver for overgangen til en sirkulær økonomi. Kostnadene havner der det er størst behov for kapital, nemlig hos avfallsselskapene. Private aktører i avfallsbransjen havner i en nær umulig skvis der de må tilpasse seg stadig strengere krav, mens finansieringen uteblir.

Et kritisk spørsmål som handlingsplanen ikke gir et godt svar på, er hvordan disse skjevhetene skal avbøtes. Per nå tyder mye på at planen i stor grad viderefører dagens ordninger, om enn med enkelte nye initiativ. Skal sirkulærøkonomien lykkes og kretsløpet lukkes, må noe av kostnadene løftes ut av avfallssektoren. Noen må ta den upopulære jobben med å plassere kostnadene andre steder. Så langt synes handlingsplanen å være en sirkulær utopi, basert på spillereglene i den tradisjonelle lineære modellen.

Overgangen til sirkulær økonomi krever investeringer i sorteringsanlegg, gjenvinningsfasiliteter og ombruksstasjoner. Menon Economics anslår at det er et årlig kapitalbehov på opptil 2,2 milliarder kroner frem til 2035, kun for økt utsortering av mat- og plastavfall. Regjeringens handlingsplan gir ingen klare svar på hvem som skal betale. Kommunale aktører pålegges investeringer, men finansieringen reiser flere uløste spørsmål. Private aktører i avfallssektoren har behov for stabile og forutsigbare rammevilkår, slik at de kan gjøre nødvendige investeringer uten frykt for endrede reguleringer eller manglende støtteordninger.

Denne ubalansen gjør det fristende å spørre om handlingsplanen egentlig har lagt til rette for nødvendig finansiering av den sirkulære omstillingen. Eller er dette bare enda et eksempel på regjeringens sirkulære drøm? En helhetlig sirkulærøkonomipolitikk må henge sammen både teknisk, juridisk og økonomisk for at næringslivet skal kunne omstille seg med gevinst.

Særnorsk avfallsdefinisjon skaper unødvendige hindre

Norge opererer med et kunstig skille mellom husholdnings- og næringsavfall, mens EU ser dette som én samlet kategori: «municipal waste». I praksis blir skillet mellom husholdnings- og næringsavfall stadig mindre relevant, men i det norske regelverket består skillet. Skillet etablerer et unødig hinder for samarbeid mellom offentlig og privat sektor, samtidig som det fører til unødvendig dyre avfallsløsninger og ineffektiv ressursbruk. Norge er et lite land, med spredt bosetting, hvilket er et krevende utgangspunkt for å oppnå stordriftsfordeler. Skillet mellom avfallskategoriene bidrar ytterligere i negativ retning.

De to avfallskategoriene har ulik praktisering av utsorteringskrav og rapporteringsplikter. Systemet forhindrer felles innsamlings- og behandlingssystemer, og fratar bransjen muligheten for stordriftsfordeler. Å fjerne utdaterte særnorske avfallsdefinisjoner, og erstatte dem med definisjonene fra det felleseuropeiske regelverket, vil være et enkelt grep for en mer sirkulær økonomi. Regjeringen erkjenner i handlingsplanen at det er et behov for bedre samarbeid mellom offentlig og privat sektor, men foreslår ingen konkrete grep for harmonisering med EU. I stedet videreføres en utdatert praksis.

Regjeringen har nedsatt et ekspertutvalg for å utrede virkemidler for sirkulær økonomi. Ingen av medlemmene kommer fra kommunal eller privat avfallsbransje, og flere har primært akademisk bakgrunn. Avfallsbransjen har gitt uttrykk for bekymring for at utvalgets anbefalinger vil mangle forankring i de praktiske utfordringene bransjen står overfor. Det synes å råde en vis pessimisme med hensyn til om ekspertutvalgets forslag vil evne å rette opp de skjevhetene som ligger i handlingsplanen. Utvalget skal legge frem sitt forslag innen april, og da vil vi få svar på om bransjen har bekymret seg uten grunn..

Avfallsbransjen alene kan ikke gjennomføre og finansiere overgangen til sirkularitet

Handlingsplanen gir grunnlag for betydelig tvil om hvorvidt den faktisk lar seg gjennomføre. Allerede på lanseringstidspunktet påpekte bransjeaktører at planen fremstår som «en sirkulær handlingsplan uten konkret innhold og et statsbudsjett uten øremerkede midler». Regjeringen har med andre ord ambisiøse mål, men mangler en tydelig strategi for gjennomføring og finansiering. Enda mer alvorlig er det at selv de lavthengende fruktene ikke er plukket.

En velfungerende sirkulær økonomi forutsetter at kostnadene identifiseres og fordeles, at private aktører gis forutsigbare rammebetingelser og at unødige hindre for effektiv drift fjernes. Som et første steg må særnorske regler harmoniseres med EU-regelverket.

Så langt legger handlingsplanen opp til at Norge i realiteten blir et testmarked for EUs miljøkrav – uten å få del i de økonomiske fordelene.

Norges handlingsplan for sirkulærøkonomi

Et nylig innkjøp fra Sykehusinnkjøp HF illustrerer hvordan absolutte miljøkrav kan stilles. I en anskaffelse krevde de at innkjøpte blæreskannere skulle ha en levetid på minst 10 år, noe som både reduserer produksjonsbehovet, kutter CO₂-utslipp og fører til mindre transport. Adcare AS klaget på anskaffelsen og anførte at det var i strid med regelverket å bruke unntaksbestemmelsen om klima- og miljøkrav.

KOFA bekreftet at Sykehusinnkjøp HF handlet innenfor regelverket ved å stille absolutte krav til klima og miljø i kravspesifikasjonen.

I avgjørelsen går KOFA langt i å antyde at klima- og miljøkrav er å foretrekke der dette kan brukes. KOFA peker på at slike spesifikke krav sikrer at et gitt klima- og miljøhensyn ivaretas på en måte som tradisjonelle tildelingskriterier ikke kan. Tildelingskriterier er relative, mens krav er absolutte. Krav er derfor bedre egnet til å sikre et absolutt minstenivå for miljødimensjonen i en anskaffelse. Men for å kunne sette slike krav, må oppdragsgiver forsikre seg om at markedet faktisk kanlevere på kravene.

Forskningsbasert dokumentasjon og markedsvurderinger ga grunnlag for krav

I saken med Sykehusinnkjøp gjaldt det anskaffelse av utstyr hvor klima- og miljøavtrykket i utstyrets levetid var størst i produksjonsleddet. Sykehusinnkjøp gjennomførte markedsundersøkelser, markedsdialog og bygde kravet om levetid på forskningsbasert dokumentasjon. KOFA fant at kravet «klart» kunne gi en bedre klima- og miljøeffekt og var begrunnet.

KOFA vurderte også om minstekravet til levetid på 10 år var konkurransebegrensende. Klager hevdet at 10 års levetid var uoppnåelig for enkelte leverandører. Klagenemnda påpekte at Sykehusinnkjøp HF hadde gjennomført markedsundersøkelser som viste at markedet var modent for slike krav, og anførselen førte ikke frem. 

Et viktig skritt mot grønnere offentlige anskaffelser

Avgjørelsen bekrefter at klima- og miljøkrav ofte kan være mer effektivt enn klima- og miljøtildelingskriterier i anskaffelser. Dette gir oppdragsgivere et insentiv til å prioritere krav over kriterier der markedet tillater det, og markerer et viktig skritt mot grønnere offentlige innkjøp.

Uttalelsene til KOFA er langt på vei i samsvar med de føringer som gis av anskaffelseslovutvalget i NOU 2023:26, hvor det nå arbeides med en proposisjon til stortinget fra Nærings- og fiskeridepartementet.

Ønsker du å lære mer om hvordan din bedrift kan styrke sine tilbud med klima- og miljøkrav? Ta gjerne kontakt for veiledning om miljøkrav og tiltak som gir positiv effekt og samtidig oppfyller kravene i anskaffelsesregelverket.

Siste fra klagenemnda (KOFA): Spesifikke klima- og miljøkrav kan være å foretrekke fremfor miljø som et tildelingskriterium 

EØS-retten har i dag stor betydning på de fleste områder, fra regulering av finansmarkeder til anskaffelser av velferdstjenester. Våre advokater yter jevnlig bistand til klienter på EØS-rettslige spørsmål og forståelsen av direktiver og forordninger som er inntatt i EØS-avtalen. Vår erfaring fra disse sakene er at EØS-retten ofte reiser utfordringer i forholdet mellom nasjonale regler og EØS-avtalens regler om de fire frihetene samt reglene om konkurranse, statsstøtte og anskaffelser. Utredningen understøtter dette og har en god omtale av bl.a. det såkalte EØS-etterslepet.

Vi noterer oss følgende fra utredningen:

Ett av de mest omdiskuterte temaene er hvor stort handlingsrom Norge har innenfor EØS-avtalen. Med andre ord, spørsmålet om i hvor stor grad EØS-avtalen påvirker Norges politikk og regelverk på områder omfattet av avtalen. EØS-avtalen, og Norges tilhørende handlingsrom, forplikter ikke bare Norge, men også våre europeiske handels- og samarbeidspartnere til å følge de samme spillereglene. Sagt med andre ord så setter EØS-avtalen tilsvarende begrensninger på hvordan myndigheter i EU kan kreve at avtalen skal følges opp. Dette er en viktig påminnelse fra utvalget (se side 98).



Det såkalte EØS-etterslepet blir også kommentert. Utvalget viser til at det store antallet av EU-rettsakter som ikke er innlemmet i EØS-avtalen fører til en økt risiko og usikkerhet for manglende overholdelse av regelverk for norsk næringsliv. For å sikre at EØS-avtalen fungerer til sitt formål, må avtalen oppdateres og utvikles i takt med EU-utviklingen. En manglende oppfølgning vil gå på bekostning av "grunnplanken i norsk næringspolitikk" (se side 243). Det foreslås tiltak for å redusere forsinkelser i vurderingen av om EU-rettsakter er EØS-relevante. Videre varsles det om at å anse en forsinket innlemmelse i EØS-avtalen som et slags "handlingsrom" som mindre akseptert i EU nå enn tidligere.



Utredningen tar også opp viktige synspunkt knyttet til næringspolitikk. Særlig blir betydningen av norske virksomheters konkurransekraft belyst. Siden EU bruker den grønne næringspolitikken til å støtte strategiske sektorer, øke konkurransekraften i egen industri og beskytte mot illojal konkurranse, peker utvalget på at norske virksomheter må ha like rammevilkår for å sikre konkurransedyktighet (se side 242). Flere tiltak for å sikre næringslivets interesser, blir foreslått.



For næringslivet er det også viktig å være oppmerksom på at reguleringer fra EU som ikke betraktes som EØS-relevante, likevel kan ha betydning for det indre markedet til EU/EØS. Dette gjelder spesielt i forbindelse med konkurranserett (se side 244). Manglende oversikt om dette kan få negative konsekvenser. For å unngå dette, er det viktig å være godt oppdatert på utviklingen av regelverk som kommer fra EU og hvordan dette forholder seg til EØS-avtalen og/eller det indre marked (se side 244).


Målet med utredningen var å undersøke om det finnes alternativer til EØS-avtalen og forholdet til EU. Det var avgrenset mot å undersøke alternativet om å bli medlem av EU. Utredningen slår fast at vi vil være knyttet til EU og banalt nok at EØS-avtalen er en folkerettslig forpliktelse vi er nødt til å følge. 

Utvalget har også sett på erfaringene Storbritannia, Sveits og Canada har fra sine former for samarbeid med EU. I rapporten gis også konkrete råd om hvordan norske interesser kan ivaretas best mulig gjennom EØS-avtalen, på en rekke områder inkludert nærings- og arbeidsliv; energi, klima og miljø; og utenriks-, sikkerhets- og forsvarspolitikk.

Flere av våre advokater har tidligere arbeidet ved EU/EØS-institusjoner, og har god erfaring med håndtering av saker overfor ESA, EFTA-domstolen og EU-kommisjonen. Vi bistår deg derfor gjerne med å håndtere og diskutere alle typer EØS-rettslige spørsmål.


Ny og grundig utredning om Norges erfaringer fra EØS-samarbeidet de siste ti årene

Dette er første gang EMD tar stilling til spørsmålet om i hvilken grad stater er forpliktet til å beskytte innbyggere mot virkingene av menneskeskapte klimaendringer. Det har vært stor spenning knyttet til utfallet, ettersom de kan gi betydningsfulle avklaringer og retningslinjer for pågående og fremtidige saker. To av klagene, 

Duarte Agostinho m.fl. mot Portugal og Norge m.fl.

 (no. 39371/20), ble avvist på bakgrunn av prosessuelle forhold.

Den interessante avgjørelsen kom i saken 

Verein KlimaSeniorinnen Schweiz m.fl. mot Sveits

 (no. 53600/20), hvor EMDs storkammer ga en sveitsisk forening bestående av eldre kvinner medhold i sin klage mot Sveits. Hovedspørsmålet var om staten hadde forsømt sin plikt til å beskytte retten til respekt for privatliv etter EMK artikkel 8. Klagerne argumenterte for at Sveits ikke hadde tilstrekkelige, bindende reguleringer for hvordan staten skulle redusere klimagassutslipp og konsekvensene av dette. Klagerne fremhevet særlig den negative innvirkningen økende forekomst og intensitet av hetebølger har på deres liv og helse.

I sin begrunnelse fremhevet EMD at den sveitsiske prosessen med å etablere et relevant nasjonalt regelverk for klimaendringer led av kritiske mangler, og at myndighetene hadde unnlatt å kvantifisere nasjonale utslippsbegrensninger av klimagasser gjennom karbonbudsjett eller liknende. På denne bakgrunn konstaterte EMD brudd på artikkel 8 i EMK og slo med dette fast at retten til et levelig klima er en EMK-beskyttet rettighet som potensielt kan forfølges av domstolene. Selv om EMD anerkjenner at nasjonale myndigheter har et vidt skjønn knyttet til gjennomføring av lovgivning og tiltak, mener domstolen at sveitsiske myndigheter ikke har handlet i tide og på en hensiktsmessig måte for å utarbeide, utvikle og implementere relevant lovgivning og tiltak i denne saken.

Vil kunne få konsekvenser også for næringslivet

Avgjørelsen kan og bør anses som en oppfordring til stater til å gjennomgå og evaluere egne reguleringer. Det faktum at stater kan bli holdt ansvarlig for ikke å sikre et levelig klima for sine borgere, vil antakeligvis også få mer eller mindre direkte konsekvenser for næringslivet. Dette aktualiseres særlig i kombinasjon med nye rapporteringskrav og aktsomhetsplikter, gjennom blant annet Corporate Sustainability Reporting Directive (CSRD) og Corporate Sustainability Due Diligence Directive (CSDDD).

Fra et norsk ståsted, blir det også spennende å se utfallet i den norske klagesaken 

 (no. 34068/21), som er én av flere saker som EMD har utsatt behandlingen av, i påvente av avgjørelsene i de tre klimasakene.

Historisk dom fra EMD

Ida jobber hovedsakelig med konkurranserett, offentlige anskaffelser og EU/EØS-rett.

Ida skrev sin masteroppgave som vitenskapelig assistent på Senter for Europarett ved Universitetet i Oslo. Masteroppgaven hadde tittelen «Om den prosessuelle aktivitetsplikten i forbrukersaker». Den undersøkte hvilken betydning EU/EØS-rett kan ha ved gjeldsinndrivelse mot forbrukere i norsk rett. Samtidig med masteroppgaven, var Ida medredaktør i tidsskriftet EuroRett.

Kontaktinformasjon

+47 938 47 451

iht@arntzen.no

+47 23 89 40 00

Kompetanseområder

Konkurranserett

Offentlige anskaffelser

Ida Henriette Toftner

Kontaktinformasjon

+47 938 47 451

iht@arntzen.no

+47 23 89 40 00

Arntzen Grette

Advokatfullmektig

Arntzen de Besche

Advokatfullmektig

Senter for Europarett, Det juridiske fakultet ved Universitetet i Oslo

Vitenskapelig assistent

Arntzen de Besche

Oppgaveskriver

Centre on Experiential Legal Learning (CELL), Det juridiske fakultet ved Universitetet i Oslo

Studenprosjektleder

Jussbuss

Juridisk medarbeider

Utdanning

Universitetet i Oslo

Master i rettsvitenskap

Aktuelt

Norges handlingsplan for sirkulærøkonomi

Siste fra klagenemnda (KOFA): Spesifikke klima- og miljøkrav kan være å foretrekke fremfor miljø som et tildelingskriterium

Ny og grundig utredning om Norges erfaringer fra EØS-samarbeidet de siste ti årene

Historisk dom fra EMD