Forsvarets milliardanskaffelse av nye fartøy – muligheter, risiko og juridiske utfordringer
Anskaffelsen er forbeholdt norske leverandører og planlegges i to deler; marinekontrakten (14 fartøy til marinen og allierte partnere) og kystvaktkontrakten (6 fartøy, med opsjon på 4 havgående kystvaktfartøy), hvor sluttbrukere er det norske Sjøforsvaret og potensielt den britiske og litauiske marinen, og med levering i perioden 2030–2038. Fartøyene skal bygges ved norske verft, med mulighet for utførelse av deler av skrogbyggingen ved hjelp av utenlandske stålverft. Dette er en stor ordre for norske skipsverft som vil føre til stor og langsiktig aktivitet for hele leverandørklyngen. Gitt at båtene blir ansett som gode og at prosjektet får god fremgang, er det sannsynlig at flere NATO-land vil kunne slutte seg til prosjektet, utover Storbritannia og Litauen som allerede er involvert i prosjektet. Tyskland ved TKMS har for eksempel store utestående forpliktelser til industrisamarbeid med Norge etter beslutningen om å kjøpe totalt 6 ubåter av typen 212CD fra tyske TKMS.
Våre overordnede betraktninger med tanke på hvordan FMA har valgt å innrette denne konkurransen:
Konkurranse- og anskaffelsesrettslige forhold
Leverandøren har anledning til å anmode om å bli prekvalifisert for begge kontrakter, og kan inngi tilbud på begge. Leverandøren kan imidlertid ikke tildeles begge kontrakter; har han inngitt beste tilbud på marinekontrakten, vil hans tilbud på kystvaktkontrakten forkastes uavhengig av hvor godt tilbudet er. Dette er et klart signal om at marinekontrakten er viktigst for FMA i denne anskaffelsen. Leverandøren kan heller ikke tildeles begge kontraktene gjennom deltakelse i en leverandørkonstellasjon eller som en tilbyders støttende virksomhet for oppfyllelse av kvalifikasjonskrav. Dersom leverandøren deltar i flere tilbud som nevnt, vil hans tilbud på kystvaktkontrakten ikke tas i betraktning. Forbudet mot å inngi eget tilbud samtidig som leverandøren inngår i en leverandørkonstellasjon eller være støttende virksomhet ser også ut til å ha det samme formålet – å hindre at en leverandør inngår i flere enn én kontrakt. Det er imidlertid ikke nedlagt forbud mot å inngi eget tilbud samtidig som man inngår som underleverandør i et annet tilbud – så lenge leverandøren ikke benyttes som støtte for tilbyderselskapet for oppfyllelse av kvalifikasjonskravene. FMA legger altså ikke opp til et «totalforbud» mot å være involvert i flere enn én av kontraktene.
De ovennevnte bestemmelsene i konkurransegrunnlaget kan imidlertid fravikes dersom FMA vurderer det som «nødvendig for å sikre effektiv konkurranse eller en forsvarlig og god anskaffelse». Deltakelse i denne konkurransen vil være svært ressurskrevende og medføre så stor risiko at man kan spørre seg om leverandørene vil ønske å ta risikoen ved å delta i mer enn én konstellasjon; det er umulig å vite på forhånd om FMA vil benytte sin egen unntaksbestemmelse. Og hvis de samme aktørene deltar i flere konsortier, kan dette uansett redusere konkurransen, noe som er nettopp det FMA åpenbart ikke ønsker. I tillegg kan det oppstå konkurranserettslige problemstillinger (i) når en konstellasjon omfatter flere parter enn det som er nødvendig for å avgi et tilbud, og dermed hindrer den aktuelle parten i å delta i andre konstellasjoner som kunne øke det totale antallet tilbydere, og (ii) i sammenheng med informasjonsutveksling, ettersom parter som deltar i flere konsortier (enten som tilbyder i flere konsortier eller som tilbyder og underleverandør) vil ha tilgang til sensitiv tilbudsinformasjon om to konkurrerende tilbud. Leverandørene må derfor tenke svært nøye gjennom hvordan de skal sikre at konkurranselovgivningen overholdes. I denne sammenheng er det også interessant at FMA opplyser om at det vil bli gitt en godtgjørelse for deltakelse i konkurransen, men at de nærmere betingelsene for dette først vil bli opplyst i konkurransegrunnlaget som vil bli oversendt leverandørene etter at prekvalifiseringen er gjennomført. Leverandørene må imidlertid i praksis fatte beslutninger om ett eller flere tilbud i forkant av fristen for å inngi forespørsel om å delta, og dermed uten kjennskap til størrelsen av denne godtgjørelsen, noe som også kan innvirke på leverandørens valg med tanke på deltakelse i flere tilbud.
Kontraktsmessige forhold
Leverandøren skal ha totalansvar for nøkkelferdig leveranse, og skipsbyggingskontraktene skal «som utgangspunkt» være basert på fastpris. Det er foreløpig uklart om leverandøren skal overta risiko og ansvar for allerede utført prosjektering, men det kan uansett fremstå som ambisiøst å legge opp til fastpris, gitt at leverandøren skal ha «totalansvar», plikt til å inngå underleveransekontrakt med FMAs skipsdesigner (basert på allerede fastsatte priser). Det oppstiller også en plikt til å samarbeide med leverandøren som vinner konkurransen om den andre byggekontrakten, om størst mulig grad av standardisering både når det gjelder prosjektering og ved utstyrs- og systemanskaffelser. Forutsetningen om at leverandørene for den enkelte byggekontrakt skal fremforhandle egne kontraktsvilkår med FMAs designleverandør, som dermed kan få ulikt innhold, vil kunne skape grensesnittsproblemer ved det standardiseringssamarbeidet med den andre leverandøren. Kontraktene skal inngås i et format som er basert på hovedstrukturen i standardkontrakten Ship25, med betydelige justeringer for å imøtekomme anskaffelsens særegenheter og visse særkrav som gjelder forsvarsanskaffelser. Det vil bli interessant å se om FMA vil bruke noen av de nye «opt-in» mulighetene som Ship25 åpner for, bl.a. muligheten for verftet til å begrense sitt designansvar, og om det vil bli åpnet for prisjusteringsmekanismer; dette ville i så fall være grep som kan redusere leverandørens risiko for kostnadsoverskridelser og legge til rette for mer kompetitive pristilbud. Det legges også opp til bruk av tilbakebetalingsgarantier («refund guarantee») for sikring av innbetalte avdrag. Dette er et standardkrav i de fleste skipsbyggingskontrakter, men vi merker oss at kravet om bankgaranti i kombinasjon med et potensielt svært omfattende byggeprogram, i tillegg til øvrige krav til garantistillelse, samlet kan innebære betydelige garantikostnader for leverandøren.
Sikkerhetsgradert anskaffelse
Et annet punkt det også kan være verdt å merke seg, er at anskaffelsen er en sikkerhetsgradert anskaffelse; konkurransen vil dermed omfatte et element knyttet til sikkerhetsloven, herunder kravet om en «sikkerhetsavtale». Informasjonen som foreløpig gjøres tilgjengelig for potensielle leverandører er kun klassifisert som «BEGRENSET». De forestående endringene i kapittel 10 i sikkerhetsloven (angående investeringskontroll) vil dermed ikke automatisk bli gjeldende, da disse kun vil omfatte leverandører med tilgang til informasjon klassifisert som «KONFIDENSIELT» eller høyere. Det er imidlertid forutsatt at leverandøren som tildeles kontrakten, vil måtte ha sikkerhetsklarering i henhold til sikkerhetsloven § 9-3, og da vil de kommende endringene i investeringskontrollreglene i lovens kapittel 10 bli relevante. Leverandører bør derfor vurdere om dette påvirker deres langsiktige strategi når det gjelder å tiltrekke seg investeringer eller avhende deler av virksomheten. Leverandørene bør også vurdere om organisasjon og systemer er tilrettelagt for en mulig nødvendig leverandørklarering etter sikkerhetsloven § 9-3, deriblant tenke over nasjonalitet og sannsynlighet for å få personklarering av styre og ledelse, samt andre forberedende tiltak og konsekvenser av å måtte inngå en sikkerhetsavtale og eventuelt bli underlagt virksomhetssikkerhetsforskriften.
Foto: Edward V. Coates / Forsvaret
